La etapa probatoria es uno de los
peldaños de mayor importancia de toda la secuencia procesal porque otorga a las
partes la posibilidad de acceder a la Justicia con diversos medios para la
mejor defensa de sus derechos e intereses y permite al Juez como operador de
justicia establecer la certeza de los hechos que han dado origen a la
pretensión en el proceso.
Partiendo de la idea que se
prueban los HECHOS CONTROVERTIDOS y no el DERECHO (SCS/ 30/04/2002. Exp. 218); para demostrar esos acontecimientos se pueden utilizar medios probatorios establecidos
en el ordenamiento jurídico y conocidos como pruebas legales o tarifadas:
documentales, testimoniales, experticias, inspecciones judiciales, cotejo; y, ahora con los avances
tecnológicos se incorporan nuevos medios como los electrónicos y digitales que
traen consigo cambios legislativos, amplitud de las normas y surgen las
llamadas Pruebas libres o no
tipificadas, innominadas, atípicas o no tarifadas, que serán plenamente admitidas
y evacuadas siempre que se promuevan correctamente y no vulneren el orden
público.
Existe así Libertad Probatoria en
el proceso laboral (Art. 70 Ley Orgánica Procesal del Trabajo-LOPTRA). Los
Jueces tienen la obligación de admitir todas las pruebas que se les promueva
con la única limitación que los mismos no estén prohibidos por la Ley o sean
manifiestamente impertinentes; reservándose la apreciación en la definitiva
(Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 0968 del 16-07-2002, caso:
Interplanconsults, S.A., referida en el fallo No. 0760, de 27-05-2003, caso:
Tiendas Karamba C.A). Es decir, no puede dejarse atrás la conducencia e idoneidad
de los medios promovidos.
Estos medios se caracterizan por:
1.- Coexistir con los Medios de
Pruebas Tarifados.
2.- Ser Legales y Conducentes.
3.- No ser Instrumentos Auxiliares
para la Evacuación de Pruebas Tasadas.
4.- Mantener su naturaleza de
prueba libre sin pretender promoverse como una prueba establecida expresamente
en el ordenamiento jurídico.
Existen diversos medios de
pruebas libres, los mismos son de naturaleza ilimitada y tan diversos conforme
los nuevos adelantos tecnológicos y científicos de ésta era, entre ellos
tenemos: Los transmitidos por medios electrónicos como: El Tele-fax, el Correo
Electrónico, la Página Web, la Fotografía, el Vídeo audiovisual y la Prueba
Fonográfica; que vale la pena analizar:
Tele-fax: Es una reproducción de un documento que se realiza por una
maquina emisora, que a través de impulsos digitales de la línea telefónica,
logra imprimir en un papel una copia idéntica al documento original enviado. Esta
copia puede utilizarse como prueba libre en juicio de conformidad a lo establecido
en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, asemejándose a la correspondencia
(Sentencia No RC00769 de fecha 24 de octubre de 2007 de la Sala de Casación
Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado lsbelia
Pérez Velásquez). Su promoción deberá realizarse conforme a las normas
existentes sobre el documento, por su estrecha semejanza con ese medio de prueba
legal que además tiene directa relación con la prueba de testigos para que
pueda ser incorporada al proceso. (SCC/30-04-2000 Exp. 01-097). Existe también concordancia
con el Art. 81 LOPTRA pudiéndose pedirse su exhibición para evitar que sean
tachados. Lo anterior no impide, que esta copia como prueba libre que es, sea
valorada por el Juez, conforme se lo indica la Sana Crítica.
.jpg)
Correos Electrónicos: Una nueva forma de documentar los hechos
derivados de las relaciones laborales. El correo electrónico es una información
inteligible (mensaje de datos electrónico) elaborada en lenguaje binario
compuesta por combinación de dígitos que al ser traducidos por un computador pueden
ser perfectamente leídos por el ser humano. En Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela No 37.148 del 28 de febrero de 2.001, se publica el
Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en la
cual se reconoce la eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, mensajes
de datos y cualquier información inteligible en formato electrónico, dándole a
los mensajes de datos la misma eficacia probatoria que la ley le otorga a los
documentos escritos, y equiparando la firma electrónica a la firma manuscrita,
bajo ciertas condiciones. Los correos electrónicos (e-mails), mensajes de
datos, y otros similares, sin firma electrónica, son equivalentes al documento
privado no firmado, y por tanto tendrán entonces al valor probatorio de
principio de prueba por escrito, y consecuentemente deberán cumplir con los
requisitos que establece el artículo 1.392 del Código Civil Venezolano.
Dentro del proceso es necesario
estudiar el contenido del documento, no solo en cuanto al hecho histórico que
represente, sino, en cuanto a la licitud en la obtención del correo
electrónico, que el mismo no vulnere los derechos constitucionales sobre la
privacidad en las comunicaciones de la contraparte quien se opone, la
pertinencia y el soporte material de presentación, a fin de determinar si el
mensaje es íntegro, confidencial y auténtico, si se trata de original o copia,
si contiene firma electrónica con certificado.
En conjunto con otros medios
probatorios, este documento impreso podría constituir un indicio sobre la
ocurrencia de un hecho. La prueba de experticia es el medio idóneo para
acompañar esta prueba. (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia
en sentencia Nº 769 de fecha 24 de octubre de 2007). El documento electrónico o
mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está
contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es
sobre esto que debe recaer la prueba ya que es necesario certificar si el documento
electrónico ha sido conservado y si el mensaje está inalterado desde que se
generó o, si por el contrario, ha sufrido algún cambio propio del proceso de
comunicación, archivo o presentación, por hechos de la parte o terceros, de
conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas lo cual sólo es posible a través de una experticia en la base de
datos del PC o el servidor de la empresa que ha remitido el documento
electrónico.
Revisar: TSJ /SALA DE CASACIÓN
CIVIL, Exp. Nro. 2011-000237, 5 de Octubre de 2011 - Los correos electrónicos
como prueba documental y Sentencia N° 640 SALA DE CASACIÓN CIVIL. Exp. Nro.
2011-000237. Ponencia de la Magistrada: ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ del O5 de
Octubre de 2011.
Página Web: Con la invención del Internet, el mundo dio la
bienvenida a la globalización. Las Páginas Web son en simples palabras una
dirección en el Internet, en donde se encuentra de manera esquematizada
información colocada por un ente o persona, para el disfrute del usuario de la
red. En este caso, Venezuela se coloca en la vanguardia en el empeño en regular
la materia y se les da el mismo tratamiento de los correos electrónicos.
La Fotografía: La fotografía es definida en términos generales
como: "La acción, manera y arte de fijar, mediante la luz, la imagen de los objetos; sobre una superficie sensible, como una placa, una película, un
papel, entre otros”(Diccionario Larousse, 1995, p. 461). La foto o fotografía
constituye un medio de prueba judicial, por cuanto contiene los requisitos
necesarios para serlo, en ese sentido, sirven para transportar los hechos al
proceso e inciden en la apreciación de Juez y en su ánimo de convicción.
Se comparte el criterio de la
Dirección de la Revista de Derecho Probatorio (Cabrera, 2004), cuando expresa
que las fotos no son documentos por cuanto no están presentes en él los
requisitos propios de este instrumento, pero ello no obstaculiza el hecho de
ser presentados como instrumentos fundamentales de la acción en cuyo caso
deberá motivarse la relación existente entre dicha prueba y los hechos
alegados. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia de fecha 29/09/2008 siendo las partes: A.J Perozo contra C.A
Electricidad de Occidente (Eleoccidente)
hoy C.A de Administración y Fomento Eléctrico “CADAFE”); sobre todo si
de este medio probatorio depende la demostración de ciertos hechos que dan un
valor fundamental a la convicción del Juez en el juicio y de conformidad con lo
establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil,
pueden ser utilizados como medios de pruebas y su promoción y evacuación de no
existir una regla atinente a una prueba legal semejante, se llevará a cabo en
la forma que señale el Juez. Su valoración corresponderá a la sana crítica como
medio de valoración tendente al Sistema de la Libre Apreciación de Pruebas,
dependiendo del convencimiento que pueda llevar al Juez con relación a los
hechos debatidos en el proceso y dependiendo asimismo, de que este sea un medio
de prueba autentico y fidedigno.
Uno de los medios que se pueden utilizar, a
fin de comprobar la autenticidad de este medio de prueba, es tomar en cuenta la
consignación del negativo de la mencionada fotografía a fin de determinar la
ausencia de montajes o cambios por medio de aparatos electrónicos, también es
posible tomar en cuenta el señalamiento del tipo de la cámara con la cual fue
tomada esa fotografía, el fotógrafo que realizó la toma fotográfica (si es un
tercero acompañarse de prueba testimonial), el lugar, día y hora en que fue
tomada la fotografía que representa el hecho debatido; y cualquier otra
circunstancia que ayude a demostrar al Juez la autenticidad de la misma. Como
prueba aportada al proceso, este medio de prueba está sometido a los controles
amparados en el Derecho de Defensa y Contradicción. Si a la prueba libre de
fotografía promovida no se le acompañan los requisitos antes transcritos, hacen
que dicha prueba resulten ser ilegalmente promovida por violentar el control de
la prueba, de rango constitucional.
El Vídeo: El audiovisual es un medio de prueba libre que se
encuentra definido por Juan Carlos Apitz, en la Revista de Derecho Probatorio N
8, como “aquella obra perceptible a través de imágenes relacionadas, grabadas
sobre un material adecuado, para ser ejecutada mediante la utilización de mecanismos
idóneos”. Este medio de prueba posee una fisonomía propia que lo hace incapaz
de subsumir dentro de un género de prueba en general. Es decir, que es un medio
de prueba autónomo por las referidas característica particulares que posee que
hacen que su naturaleza jurídica no pueda ser enmarcado dentro de un tipo, de
un género de las pruebas tradicionales. Sobre la naturaleza de este medio de
prueba, hay quienes considera que el mismo es un medio de prueba auxiliar, según
el Código de Procedimiento Civil, que facilita la evacuación de los medios de
pruebas legales; sin embargo la mayoría de los autores, consideran que este
medio de prueba es un medio de prueba libre y autónomo, por cuanto posee la
capacidad de servir de medio de transporte para conducir hechos al proceso, como
lo señala el artículo 395 de la norma adjetiva Civil Venezolano, sin embrago
ello no obsta para que el juez cuando lo considere necesario pueda valerse de
dicho medio de prueba como un auxiliar de reproducción, copia o experimento a
fin de facilitar la sustanciación de las pruebas legales.
En relación a la
promoción y evacuación de este medio de prueba libre tan especiales el Juez
quien debe dictarlas. De tal manera, que en el caso del Audiovisual será el
Juez en su papel de director del Proceso, y como Órgano creador de Derecho,
quien disponga las normas según las cuales se promoverá y evacuará dicha
prueba, debiendo atender a los elementales Principios Generales del Derecho
Probatorio como lo son el Principio de inmediación, de Contradicción, el
Principio de Legitimidad.
Es importante que el promovente aporte los
elementos que permitan establecer que lo que va a arrojar el medio de prueba
libre promovido es un reflejo de la realidad, es decir, identificar al igual
que en la fotografía, la marca, número y clase del vídeo promovido; con que
máquina se realizó la filmación y si la misma funcionaba en forma correcta; expresar
quién fue la persona que efectuó tal grabación, identificándolo con precisión y
si el mismo tenía los conocimientos y destreza para ello; proveer al Juez
elementos que le den certeza si tal grabación fue realizada en determinado, día,
hora y lugar que den al juzgador los elementos que le permitan a éste saber con
exactitud la procedencia de dicho medio de prueba libre, para así poder
establecer, con su veracidad, la legalidad del mismo, y además acompañarla de otras pruebas para complementar
la autenticidad del mismo. (Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en su obra
“Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”. Tomo I, pág. 208).
(Sentencia de la sala de casación
civil de 2005, en el juicio por cobro de bolívares seguido por la sociedad
mercantil PRODUCCIONES 8 ½ C.A., contra
la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL (BANCO UNIVERSAL), con ponencia de
Isbelia Pérez).
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Prueba Fonográfica (Grabaciones de Voz): Este medio de prueba, ha
sido considerado por algunos autores en la doctrina, entre los cuales se
encuentran Carnelutti, Andrioli y Fiengel (1999, p.252), como una prueba
documental. Según Sentis, (1957, p. 233), es: "Una conversación grabada
por medio de un aparato fonográfico, puede llevarse a los autos siempre que no
signifique ausencia de garantías". En relación a su promoción y
evacuación, pueden ser sustanciados conforme a las pruebas documentales por
resultar semejantes, tal como lo señala el artículo 395 del Código de
Procedimiento Civil. En cuanto a su control pueden ser contradichos por la
contraparte, mediante la Impugnación u Oposición a este medio de prueba y para
el caso de acreditar la autenticidad de la voz se exigirá la intervención
pericial, lo cual resulta tanto o más difícil que la determinación de la
autenticidad de la firma de un documento. Es necesario indicar, que la
mencionada grabación fonográfica no puede ser obtenida a través de mecanismos
ilícitos o sin la autorización de la contraparte, en virtud, de lo expresado
sobre el artículo 108 del Reglamento de Radio Comunicaciones en concordancia
con el artículo 48 de la Constitución actual, pues se estarían violando
garantías constitucionales y de derechos humanos. En cuanto a los mensajes de
voz dejados de forma voluntaria por la contraparte en la grabadora del teléfono
celular, se ha considerado que la misma no necesita autorización, debido a esa
forma voluntaria de obtención.
Existen también otros medios de
pruebas atípicos que pueden ser promovidos: Sistemas biométricos, mensajes de
texto, mensajes de whatsapp, entre otros: Todas estas pruebas innominadas
pueden ser utilizadas por las partes, depende de quien las requiera hacer valer en juicio o proceso administrativo que las mismas se promuevan
correctamente para poder ser admitidas y posteriormente evacuadas y apreciadas
por el Juez, siempre demostrando que la información pueda ser consultada
posteriormente, que conserve el formato en que se generó y que sea demostrable
que la información que reproduce es la generada o recibida; que se conserve
todo dato que permita determinar el origen y destino, fecha, hora en que fue
enviado o recibido y que toda persona puede recurrir a los servicios de un
tercero para dar cumplimiento a estos requisitos.
Un dato curioso que deseo
compartir con ustedes es que en noviembre del año 2014, la Sala de Casación
Social de España, estableció la validez de un mensaje de Whatsapp en Galicia para
probar un despido. No estamos lejos en Venezuela de contar con Sentencias y
Decisiones que establezcan esta posibilidad.
Por último, debemos recordar como
litigantes y especialistas en Derecho Procesal Laboral que:
El Vencedor de un proceso no será el que
más alegue sino aquel que más pruebe…
Abg. Grettel Ostoich D.
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